武汉律师

        劳动是劳动者获取生存、参与社会和国家管理的一项基本权利，我国宪法规定公民有劳动的权利与义务。应当指出，随着我国经济体制改革的不断演进以劳动力市场化为基础的用工制度也发生了深刻的变化，在劳动关系中以劳动力为资本红利的猎取致使劳资关系之间的矛盾日益突出，劳动争议和群体性事件不断发生，甚至演变成刑事案件，此举一度影响了社会和谐稳定。问题的壅塞倒逼劳动法及劳动合同法的相继制定和出台。如果说劳动法的初次颁布是对劳动者权利的基本保护的话，那么劳动合同法是将劳动者的信赖利益提升到了一个新的保护阶段。以笔者看来，在中国目前法律体系中劳动合同法是一部最具民意基础，且较为科学、公正、合理的法律，受到社会的普遍赞许。但问题仍然出现在执法过程中，劳动行政职能部门对用工失范的企业疏于监管和处罚，在形成劳动争议后又因劳动仲裁机构的行政化背景，其裁决的天平往往向纳税的用工单位一方倾斜，为此给司法审判的最后诉讼矫正带来了不小的压力。本文仅就法院判驳用工单位对劳动者以开除、除名、辞退等为由解除劳动合同的议题，是否可以强制其恢复劳动关系和续签劳动合同以及用人单位执意不作为（拒绝）法律和司法裁判应如何处理等情形展开讨论。现实的做法是，凡法院裁决恢复劳动关系或续签劳动合同的，只要用工单位拒不履行相关手续，在执行中最终不了了之。这不仅关乎法律的执行力同时也使司法权威荡然无存，更使劳动关系和劳动秩序遭受破坏。我们必须营造一个司法威慑机制，力图通过司法裁判使企业知晓怎样遵守法纪以及违法所要付出的沉重代价。

    一、劳动关系中相关法律概念的要点评述

    （一）劳动法。所谓劳动法是指由国家立法机关依据宪法制定的调整特定的劳动关系及与其有密切联系的关系的法律规范的总称。其法律表现形式主要有：宪法、法律、行政法规和规章、地方法规、工会制定的规范性文件、司法解释、国际劳工公约等。劳动法的效力仅次于宪法高于其他法律规范。其主要原因之一就是其具有广泛的普适性。可以想象一个人一生可以不结婚但不可能不参加劳动，劳动表现为每一个公民的基本生存权和社会参与权。那么劳动法与劳动合同法的关系应如何界定呢？两者是属种关系或称为包容关系，其中劳动法为属概念，劳动合同法为种概念，从法律位阶上看，劳动法为上位法，劳动合同法为下位法，其与劳动法相抵触的规定无效；从法律的优先性上看，劳动合同法为特别法，在处理劳动合同纠纷时应当优先适用，劳动法是劳动者、用工单位、劳动行政执法与仲裁部门及法院共同遵守和适用的行为规则，应当深刻理解劳动法与劳动合同法间的基本原则和具体规定的法律内涵及其思想宗旨。

    （二）劳动合同与劳动关系。劳动合同与劳动关系之间是形式与内容的关系，订立劳动合同是为了建立劳动关系，劳动合同是权利义务的载体，有劳动合同必然有劳动关系但有劳动关系不一定有劳动合同。劳动法以调整劳动关系为主要对象，而劳动合同法则以规范契约为其行为主旨。

    1、劳动合同亦称劳动契约是指劳动者与用人单位之间为建立劳动关系，就确立、变更和终止劳动权利和义务所达成的协议。劳动合同虽与其他民事契约订立的一般性构成要件别无二致，但由于用工单位的强势地位，反映在平等协商的内容上不尽充分；进言之，名为协商实为强制，劳动者只有接受与不接受之分，别无他择。劳动合同的最大特征是“雇佣性”由此体现为：合同双方主体不具有一般民事合同所具有的平等性；劳动者意思表示并不自由；劳动合同的内容不能完全反应劳动关系的全部。劳动合同的上述特征是由劳动关系的性质决定的。

    2、劳动关系，所谓劳动关系是指劳动者以劳动能力为对价与用人单位为实现劳动目的所构成的社会关系，而劳动目的在于通过出卖劳动力获取物质利益。劳动关系作为劳动法调整的对象兼具人身关系和财产关系的特质，其特征为：主体是特定的，即一方是劳动者，另一方是劳动力的使用者，在我国统称为用人单位；具有从属性，即在劳动过程中劳动者处于被用工单位管理和支配的地位；内容具有人身和财产关系的双重性，即财产关系是建立在身份关系基础之上的，故有较强的组织成员依附性。劳动者让渡劳动力的支配权才形成了获取劳动报酬项下的雇佣关系，这也正是劳动关系与劳务关系的本质区别。从该意义上说，个体用工和家政服务被定为劳务关系是不尽准确的，只因劳务与劳动最本质的区别是劳务不具人身依附性的支配特征，劳务者在其过程中是以自己意志支配自己的行为据以提供劳动成果的，如承揽、运输、物业、保管、委托和技术服务合同等即属此列。即便是用工一个人的个体和家政仍具有极强的人身隶属性，亦应归入劳动关系范畴，虽可不按劳动关系对待但其劳动性质无法改变。至于现实生活中将劳务作为劳动关系的对称也是不尽科学的，劳务原本即具有劳动的属性，所以将劳务合同又称之为劳动服务合同，劳务如若将其视为一个民事法律关系概念的话，显然，劳务无法以统领者的姿态独立构成民事法律关系体系。然，鉴于所谓劳务包含的内容，以服务合同属概念的地位示人更具合理性和覆盖性。