武汉律师

　　近几年知识产权类刑事案件中，以销售侵权复制品行为最具典型性。一方面其销售规模、数量令人震惊，很多为影响全省、左右盗版市场的

　　大案件，另一方面却由于查不清其违法所得数额，以此罪名受到处罚者寥寥无几。相关司法解释涉及到出版、复制、发行等环节，独独对销售环节未作规定，造成实践中对销售侵权者无定罪依据。而此类案件多案发于销售、流通环节，对销售侵权者的疏于刑罚，无疑是对销售环节侵权行为的放纵，使得盗版侵权者有机可乘，势必形成知识产权保护体系的空洞。现笔者就刑法第218条在司法实践应用过程中遇到的问题谈谈个人粗浅的看法。

　　一、意义深远——新刑法对突出私权保护的立法探索

　　销售侵权复制品罪是指以营利为目的，销售明知是刑法217条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的行为。该罪名是1994年增设的一种新型犯罪，它在兼顾国家文化市场管理秩序的基础上，着重将著作权人或邻接权人的著作权或邻接权作为保护的客体，强调了销售者应因此承担的侵权责任，突出了对知识产权人的权益保护。

　　值得思考的是，针对市场上非法制售假冒伪劣、盗版侵权品，严重扰乱市场经济秩序的行为，刑法相关规定中，多以国家文化市场管理秩序及市场经济秩序作为保护客体，如非法经营罪、生产假冒伪劣商品罪等，而在刑法条文中单列罪名，以保护知识产权人私权利为重心的情形并不多见，显示了立法上假“公法”济“私权”的积极探索，在立法上无疑具有深远的意义。该罪名的设立与适用，对于斩断非法复制、出版、制作者与消费者之间的中介和桥梁，遏止市场上屡禁不止、愈演愈烈的非法制售、出版、发行盗版书籍、光碟的现象，追究侵权者在销售环节的责任，全方位、系统化的打击侵权、盗版等现象必应起到积极作用。

　　二、形同虚设——罪名适用遭遇尴尬境地

　　立法精义于司法实践中彰显价值。然而，现实生活中，侵权复制品充斥着整个空间，受到法律追究者却寥寥无几，承担刑事责任者更是屈指可数。据统计资料显示：郑州市某区检察院1994-2003年办理的15起销售侵权复制品案件中，无一起以该罪名定罪量刑，而转以销售淫秽物品牟利罪、非法经营罪等其它罪名定罪处罚的有13案18人，无从定罪处罚的有2案3人。不难看出，该罪名适用率近乎零的现状，实质上已将其自身置于形同虚设之境地。其症结何在?

　　1、以“违法所得额巨大”作为该罪名量化标准，往往成为导致在打击此类犯罪过程中该罪名适用率低的直接原因之一。据刑法规定，该罪属典型的数额犯，须具违法所得数额巨大的客观要件构罪。违法所得数额是指销售中实际获利数额，而非经营数额。违法所得额达到巨大的标准即构成本罪，达不到标准的按一般违法行为论处，因而查证违法所得额，成为销售侵权复制品罪定罪的决定性因素。然而司法实践中，销售者基于规避法律的主观心理，一般不做经营帐、明帐或隐匿帐本，基于销售者销售方式、途径的隐秘性，侦查机关对其违法所得额的调查取证往往十分困难。因此，认定销售者违法所得额的高难度性，成为制约该类案件定罪的瓶颈问题。

　　2、以“违法所得数额巨大”定罪量刑欠缺合理。除却对违法所得额难于取证之外，针对以低价战略占领市场的盗版犯罪者而言，现行法律对违法所得10万元的起刑点数额明显偏高，造成大量的侵权行为逃脱了法律制裁的严重后果。事实上大量的侵权软件著作权的行为也正是凭借这样的定罪要求逃脱了刑事制裁。街头的销售者以极其低廉的价格向人们兜售盗版软件，要以刑法制裁他们，就必须证明他们的违法所得在10万元以上，很显然这在司法实践中是很难实现的。

　　法律不张的后果，使得众多销售侵权者明目张胆地将侵权销售品流动于街头巷尾，堂而皇之地现身于音像专卖店，甚至左右音像市场价格，气焰嚣张。盗版活动在全国范围内也是肆意猖獗、屡禁不止。

　　三、无所适从——司法实践面临适法难题

　　在成文法国家，法律规范的效力无可质疑。同样，立法上技术或实体性的缺陷往往令司法实践无所适从，而依赖名目繁杂的司法解释，极可能导致司法实践中罪刑不符、量刑不一的现象。在办理销售侵权复制品类案件中，司法机关面临的不只是无所适从的无奈，更多的是公正维权的为难。

　　1、定罪无据：能查清违法所得额，且违法所得额达到数额巨大的标准的，依照销售侵权复制品罪处罚。然而实践中，能够依照此罪名定罪的寥寥无几。如： 1997年某区检察院办理的团伙制售盗版物一案中，对制作、发行环节的小工都做了处理，惟独对销售者无法定罪处罚，原因就是无法查清其违法所得额。鉴于此，实践中执法机关往往采取以罚代刑消化此类案件，使得诸多销售侵权行为得以逃脱刑事制裁，弱化了刑法对销售侵权的打击力度和权威，无形中助长了销售侵权的嚣张气焰。更重要的是，经过这一执法变通，真正走诉讼程序的案件已经是为数不多。

　　2、定罪畸轻：违法所得额无法查清的，不能放纵犯罪，看能不能参考其它罪名处罚。如查证其中的淫秽物品达到该罪名要求标准的，按贩卖淫秽物品牟利罪处罚。如：郑州市某区检察院办理的一起特大团伙贩卖侵权复制品案中，涉案的盗版光盘、光碟等赃物仅查到的就达到14万余张，数额之大，为省内所罕见。且该团伙有组织、规模大、进货销货渠道样样畅通，有固定的仓库为其贩卖的盗版光盘进行分包装、配货、记帐、发货等，形成了自己的销售网络，为河南省盗版光盘的主要源头。然而，因无法查实其违法所得额，该院仅以14万余张盗版光碟中查获的淫秽光碟2117张，对涉案的曹某等6名犯罪嫌疑人以贩卖淫秽物品牟利罪批准逮捕，后法院亦以此罪名对嫌疑人定罪处罚。令人深思的是，以部分取代对嫌疑人全部犯罪事实的追究，是立法的尴尬还是司法的无奈?